Europa apuesta por devolver todo el dinero de las cláusulas suelo nulas

Las cláusulas suelo vuelven a convertirse en noticia a raíz de un informe -no vinculante- enviado por la Comisión Europea (CE) al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en el que se defiende la retroactividad absoluta en caso de nulidad de una cláusula suelo. En caso de que una de estas cláusulas se declare nula, según la CE, se deberá devolver el dinero pagado indebidamente por el consumidor tomando como fecha de partida la firma del contrato con el banco, y no el pasado 9 de mayo de 2013, fecha en que se dictó una sentencia clave sobre esta materia por parte del Tribunal Supremo.

El Tribunal Supremo sentenció en aquel momento que, para preservar la estabilidad económica del país, los efectos de la posible nulidad de una cláusula suelo no debían retrotraerse al momento en que nació la relación contractual con el cliente, sino que debían limitarse a la fecha misma de la sentencia. La avalancha de reclamaciones, según se desprende del criterio del Supremo, podría poner en riesgo al sistema financiero en un momento de delicada crisis.

Sin embargo, son muchos los jueces y juristas que se posicionaron en contra de este criterio. Así, muchas sentencias posteriores al 9 de mayo de 2013 han resuelto devolviendo el dinero cobrado indebidamente por la banca en caso de nulidad de sus cláusulas suelo. Su argumento se encuentra en el artículo 1303 del Código Civil (que obliga a restituir las prestaciones en caso de nulidad) y en la primacía de la ley sobre la jurisprudencia del Supremo. Algunos jueces han argumentado incluso que aquel fallo del Alto Tribunal sólo puede aplicarse al caso que resuelve, y no puede extrapolarse a ningún otro: para este sector, no es lo mismo una demanda colectiva como la que resolvió aquella sentencia que un caso de reclamación individual, donde no existe peligro alguno para la estabilidad económica del país.

Sea cual sea el criterio correcto, la Comisión Europea se ha posicionado del lado de este último sector doctrinal, y lo hace asegurando que “según la interpretación del propio TJUE, no es posible que los tribunales nacionales puedan moderar la devolución de las cantidades que ya ha pagado el consumidor, y a la que está obligado el profesional, en aplicación de una cláusula declarada nula desde el origen por defecto de información y transparencia».

Del mismo modo, la Comisión asegura que «la interpretación de no vinculación que realiza la Directiva 99/33/CEE es incompatible con una interpretación que determine que la declaración de nulidad de estas cláusulas extiende sus efectos hasta el momento de declaración de nulidad».

Para justificar su posición, el Ejecutivo europeo invoca la Directiva 93/13/CEE del Consejo, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores. En su artículo 6 establece que «los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas».

Además, las observaciones recuerdan el artículo 7 de la misma Directiva, que señala que «los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre los profesionales y los consumidores».

No a la ilegalidad de las cláusulas suelo

Este varapalo al criterio del Supremo no supone, de momento, ningún tipo de vínculo para los jueces: se trata de un informe no vinculante que el TJUE tendrá en cuenta a la hora de dictar sentencia. Sólo en caso de que el Tribunal Europeo acoja este criterio, el juez español podrá invocar esta jurisprudencia para ‘saltarse’ el parecer del Alto Tribunal español, como ya ha ocurrido en otras ocasiones, en base al principio jerarquía normativa.

Eso sí, en ningún caso se hace referencia a la ilegalidad o la nulidad absoluta de las cláusulas suelo: según el Supremo, no es preciso que exista un equilibrio económico o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo, siendo lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con un techo. En definitiva, «corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador».

El único motivo por el que puede darse la nulidad de estos preceptos es la falta de información al cliente, de forma que no fuera consciente de lo que estaba firmando. Para ello, el Supremo habla de un doble control de transparencia: de un lado, existe un primer filtro que parte de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, que regula el proceso de constitución de hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios. En ella se impone la obligación de entregar un folleto informativo al consumidor, una oferta vinculante con las condiciones financieras, y el posible examen de la escritura pública, entre otras cosas.

En cuanto al segundo filtro, las cláusulas suelo no serán transparentes cuando falte información suficientemente clara anunciando que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, cuando se inserten de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de ellas, o cuando no existan simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

También se considera que falta transparencia cuando no haya información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -en caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan éstas.