¿Cuándo es ilegal la ‘discriminación positiva’?

Se entiende por discriminación positiva aquel trato diferenciado que, de forma favorable, se le otorga a alguien cuando sus circunstancias personales le hacen partir con una desventaja frente a otro. Es decir, se trata de una suerte de herramienta que facilite y promueva la igualdad, al menos de oportunidades, cuando dos o más personas desiguales tengan un mismo objetivo. Pero ¿cuándo puede ser ilegal este tipo de discriminación? ¿Cuáles son sus límites?

En los últimos años, se viene utilizando esta herramienta especialmente en relación a la integración de la mujer en el mundo laboral, evitando así la discriminación (en sentido negativo) de la que tradicionalmente han sido objeto. La maternidad, entre otros factores, o la creencia de que éstas no se dedicarán tan a fondo a su carrera como los hombres, han sido un lastre en el camino hacia la igualdad de trato par ambos sexos en el ámbito laboral. A día de hoy, tampoco los salarios son equiparables en ambos casos.  

Sin embargo, la Justicia se ha planteado cuáles son los límites de dicha discriminación positiva y hasta qué punto ésta puede convertirse en una vulneración de los derechos de terceros. Y es que que dicha discriminación actúa muchas veces en ámbitos como concursos públicos, acceso a oposiciones o beneficios sociales en la empresa, y en estos espacios resulta especialmente delicada su implantación. 

¿Qué dice la Justicia?

Se trata de una cuestión ampliamente discutida y, como suele ocurrir en este tipo de asuntos, podemos encontrar sentencias tanto a favor como en contra, de las que podremos extraer los matices que delimitan el uso de la discriminación positiva como un arma eficaz frente a la desigualdad de género en el mundo laboral. 

En este sentido, el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado, por ejemplo, sobre un caso concerniente a un concurso público para la adjudicación de unas obras de la Junta de Extremadura, en el que se establecía como uno de los criterios el porcentaje de personal femenino fijo en la empresa. En ese caso, el Supremo comprendió dicha discriminación como positiva, siempre que se lleve a cabo como criterio de desempate, con posterioridad a la consecución de los criterios objetivos establecidos en el concurso.

En la misma línea hemos visto actuar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) que en un caso referente a la adjudicación de una plaza de profesor de una universidad sueca, establecía que «a un candidato perteneciente al sexo infrarrepresentado puede concedérsele la preferencia frente a un competidor del sexo opuesto, siempre que posean méritos equivalentes”.

Otro caso relevante es el de las protestas que se producen por parte de hombres, que critican no poder acceder a los mismos beneficios sociales que las mujeres en el trabajo. En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid resolvió el caso de un empleado del Insalud que reclamó su derecho a la percepción de la ayuda por guardería para su hija en las mismas condiciones que el personal femenino. La sentencia, sin embargo, rechazó su petición, y lo hizo basándose en la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional, que indica que la prohibición de discriminación por razón de sexo «admite la existencia de medidas singulares en favor de la mujer que traten de corregir una situación desigual de partida».

En definitiva, lo que se pretende con la discriminación positiva es igualar las diferentes situaciones de partida que afectan a competidores por un mismo beneficio, por lo que dicha discriminación no se puede basar simplemente en otorgar discrecionalmente dicho beneficio a favor de quien parta de una situación de desventaja en cualquier circunstancia, sino que en caso de que se llegue a un ‘empate’ en las condiciones objetivas para aspirar a dicho beneficio, la discriminación positiva sea el factor determinante.