Despido nulo a un hombre que anunció que iba a ser padre por ‘discriminación refleja’
¿Es posible declarar nulo un despido por discriminación en caso de embarazo si el despedido es un hombre? Según la sentencia que hoy analizamos, la respuesta es positiva, y ello con base en un criterio judicial que, aunque no es nuevo, ha vuelto a la actualidad a raíz de esta nueva decisión judicial: la llamada ‘discriminación refleja’.
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Discriminación refleja: qué es y cómo funciona en Derecho Laboral
La sentencia que analizamos, recogida por Diario La Ley, aplica el criterio de discriminación refleja para declarar nulo el despido de un hombre que anunció en su empresa que iba a ser padre. Procede del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria y se basa en que es posible que la discriminación que sufre la mujer embarazada repercuta también en su compañero, y ello abre la puerta a declarar la nulidad del despido utilizando el mismo precepto legal que justifica la unidad del despido en el caso de la mujer en periodo de gestación.
Los hechos probados en este caso concreto nos dicen que el despido del trabajador se llevó a cabo muy pocos días después de comunicarle a la empresa que su mujer se encontraba embarazada (con tan solo 12 días de diferencia).
La carta de despido justificaba el despido basándose en otros motivos, en concreto, en «la continua y voluntaria disminución de su rendimiento en el trabajo» que, supuestamente, la empresa venía observando durante los últimos meses. «Los hechos que anteceden son considerados a tenor de la normativa vigente falta laboral muy grave y, en consecuencia, sancionados con el despido que surtirá efectos con esa fecha», asegura la carga de despido.
Junto a esta carta y durante el mismo acto de entrega, la empresa entregó al empleado otro documento en el que reconocía expresamente la improcedencia del despido, ofreciéndole la suma de 763,12 euros en concepto de indemnización por despido improcedente. Dicha cantidad le fue abonada tres días más tarde.
El empleado firmó los dos documentos añadiendo «no conforme» y demandó a la empresa pidiendo la nulidad del despido, basándose en que la causa real del cese fue la comunicación del embarazo de su mujer.
El despido motivado por el embarazo de la mujer del empleado supondría que nos encontremos ante un supuesto de discriminación de los recogidos en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores.
En concreto, este artículo nos habla sobre las causas de nulidad del despido, incluyendo aquellas basadas en la violación de derechos fundamentales y libertades públicas y, en concreto, y las relacionadas con las situaciones de embarazo, nacimiento, adopción, acogimiento, lactancia, etc.
Así, el artículo 55.5 b) nos dice que será nulo, entre otros, el despido de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento.
Esto será así excepto en casos de que “se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.”
El criterio del TSJ: «Existe un indicio entre el embarazo y la decisión empresarial»
Según la sentencia del TSJ de Cantabria, «existe un indicio, entre el embarazo (y la condición de padre) y la decisión empresarial, al concurrir una inmediatez temporal entre uno y otra, y no se trata solo del ejercicio de un permiso de paternidad, que desvincula de tal decisión de despedir la sentencia de instancia, a tenor del lapso temporal transcurrido, sino de la consideración amplia de la condición de progenitor y todas las consecuencias legales, que, de ello, pudiese deducir la empleadora (permiso, bajas, etc.)».
«Se comunica un despido por una eventual disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado cuando no se ha probado [… ] ningún incumplimiento en el momento adecuado» y «se ha reconocido con inmediatez la improcedencia y se ha abonado la indemnización».
«Por ello, a través de lo que se ha venido llamando ‘discriminación refleja’, concurre en el actor la situación en la que una persona es tratada de forma menos favorable por causa de su vinculación o asociación con otra que posee uno de los rasgos o características protegidas (o las causas de discriminación prohibidas), pese a no poseer dicha característica en quien alega el trato discriminatorio.»
Lo cierto es que la primera sentencia sobre este caso no consideró que el despido fuera nulo alegando que la empresa ya sabía que el empleado quería ser padre. Según el Juzgado, «si la empresa hubiera tenido la intención de evitar que el actor pudiera disfrutar del correspondiente permiso de paternidad, hubiera procedido a la extinción de la relación laboral desde el inicio de dicha relación,» ya que desde ese primer momento tuvo conocimiento la empleadora de la voluntad de ser padre del demandante.
Además, esta primera sentencia consideró que, a pesar de que la empresa reconoció la improcedencia del despido, no cabía presumir que el despido obedeciera a la voluntad de la empresa de que el hombre no disfrutase de su permiso de paternidad. También se valoró que la extinción de la relación laboral se produjo seis meses antes del nacimiento de la hija del demandante, que «es un plazo lo suficientemente distanciado de dicho nacimiento».
Sin embargo, el TSJ de Cantabria corrige este criterio y lo hace recordando que «no es lo mismo la posibilidad de quedar embarazada, que conocía la empresa, mera hipótesis que no tenía que hacerse efectiva a pesar de los intentos de la pareja, intención que la demandada también conocía (tratamientos de fertilidad), que la realidad de tal embarazo, con la respuesta inmediata del despido, aunque el futuro permiso del padre pudiera quedar más lejano.»
«Señalando tal diferencia o matización, no existe inconveniente para entender que nos hallamos ante su supuesto de la llamada discriminación refleja o por asociación, lo que se produce cuando, quienes sufren las consecuencias peyorativas de la discriminación por razón de sexo prohibida por el artículo 14 CE, lo hacen ‘de manera refleja’, por su vinculación familiar con la mujer.»
Así, en este caso, «la persona discriminada no es titular de la condición constitucionalmente protegida a través de su conversión en causa de discriminación prohibida (en este caso, el sexo femenino), pero, por su relación con la titular de la característica de diferenciación proscrita, soporta los tratamientos lesivos o peyorativos de la discriminación.»
Un criterio laboral que viene de Europa, asumido por el Tribunal Constitucional
Cabe destacar que este criterio emana del propio Tribunal Constitucional, que lo aplicó en una sentencia dictada el 29 de junio de 2020. En ella se declaró que «quien alega el trato discriminatorio no tiene que poseer necesariamente la característica protegida frente a la discriminación si resulta dañada por la discriminación prohibida.»
Esta doctrina, explica el TSJ de Cantabria, también «se muestra cercana a la jurisprudencia sobre la discriminación refleja del Tribunal de Justicia y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos» y, en concreto, a la llamada ‘sentencia Coleman’. En ella se resolvió un csao sobre discriminación y acoso empresarial de una trabajadora croata por razón de la discapacidad de su hijo, y se declaró que la prohibición de discriminación directa y de acoso «no se circunscribe exclusivamente a aquellas personas que sean ellas mismas discapacitadas», sino que «protege también a las que resultan discriminadas o acosadas por la discapacidad de otras con las que se relacionan«.
Por último, en España existe la ‘discriminación por asociación’, que aparece en la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión social, definiéndola como la discriminación que «existe cuando una persona o grupo en que se integra es objeto de un trato discriminatorio debido a su relación con otra por motivo o por razón de discapacidad».
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