Medidas en procesos matrimoniales y de menores.

 

       

1. ¿Qué se entiende por medidas?

Cuando surge la crisis de pareja, los integrantes de la misma -estén o no unidos por matrimonio- o en su defecto el Juez, adoptarán las medidas que van a regular en el futuro sus relaciones personales,matrimoniales, y paterno filiales.

 

 2. ¿Qué diferencias hay entre medidas provisionales y definitivas?

Las medidas provisionales son aquellas adoptadas en un momento procesal anterior a la Sentencia, se adoptan de manera temporal, para regular todo lo referente a los hijos del matrimonio o de la pareja, y lo referente al domicilio familiar o la pensión compensatoria si procediera, hasta que recaiga la Sentencia, momento en el cual las medidas pasarían a ser definitivas.

 

3. ¿Qué diferencias hay entre la patria potestad y la guarda y custodia?

Antes de entrar a enumerar y explicar las medidas que se pueden adoptar, es necesario reseñar las diferencias existentes entre la patria potestad y la guarda y custodia, con el fin de evitar confusiones.

La  patria potestad engloba un conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos no emancipados así como el conjunto de deberes que también deben cumplir los padres respecto de sus hijos (obligación de estar con ellos, cuidarlos, protegerlos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos legalmente y administrar sus bienes). La  patria potestad se  puede ejercer de forma conjunta por ambos progenitores (estén casados o no), o de forma exclusiva por uno de ellos con el consentimiento del otro, en caso de fallecimiento, emancipación o adopción del hijo, o por sentencia judicial. Mientras que la guarda y custodia se refiere a vivir, cuidar y asistir a los hijos, pudiendo el juez atribuirla a ambos progenitores (custodia compartida) o a uno de los cónyugues, estableciendo para el progenitor no custodio un régimen de visitas, mediante unos horarios.

 

4. ¿Qué tipo de medidas se pueden adoptar?

Según el artículo 103 del Código Civil las medidas que se pueden adoptar son las siguientes:

 

• Guarda y custodia: Ello supone determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

 

Cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas podrán adoptarse las medidas necesarias y, en particular, las siguientes:

1. Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
2. Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
3. Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

• Quién continúa con el uso de la vivienda familiar: Supone determinar cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge.
• Fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio: El Tribunal Supremo identifica el concepto de cargas del matrimonio con la de sostenimiento de la familia, añadiendo que tales cargas deben ser atendidas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar.
• Señalar los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo.
• Determinar, en su caso, el régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos: que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio.

 

5.  ¿En qué tipo de procedimientos se pueden solicitar?

Estas medidas se pueden solicitar tanto si nos encontramos ante separaciones o divorcios contenciosos como si nos encontramos ante separaciones o divorcios solicitados de mutuo acuerdo o solicitados por uno con el consentimiento del otro, así como en separaciones de parejas de hecho tanto inscritas como no inscritas.

 

6.  ¿En qué momento se pueden solicitar las medidas provisionales?

En los procesos contenciosos de separación, de divorcio y de guarda y custodia para supuestos de parejas de hecho (inscritas o no inscritas), se pueden solicitar:

• Antes de formular la demanda de nulidad, separación o divorcio o demanda de guarda y custodia de hijos extramatrimoniales: El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar las medidas anteriormente señaladas. Las medidas acordadas de la siguiente manera sólo subsistirán si, dentro de los 30 días siguientes a su adopción se presenta la demanda de nulidad, separación o divorcio.

Las medidas adoptadas previamente a la demanda, se confirmaran una vez admitida la demanda, y sólo se modificarán cuando el Tribunal considere que se deben completar o modificar.

• En la demanda de nulidad, separación o divorcio: El cónyuge demandante podrá pedir en la demanda lo que considere oportuno sobre las medidas provisionales a adoptar, siempre que no se hubieren adoptado con anterioridad. También podrán ambos cónyuges someter a la aprobación del tribunal el acuerdo a que hubieren llegado sobre tales cuestiones.

El cónyuge o pareja demandada en la contestación a la demanda, cuando no se hubieran adoptado con anterioridad o no hubieran sido solicitadas por el actor, con arreglo a lo dispuesto en los apartados precedentes.

 

7.  ¿Y en un proceso de separación, divorcio o de guarda y custodia de hijos extramatrimoniales de mutuo acuerdo o solicitado por uno con el consentimiento del otro?

En estos casos de separación/divorcio o guarda y custodia de hijos extramatrimoniales de mutuo acuerdo, es preciso que con la demanda se acompañe una propuesta de CONVENIO REGULADOR. En este supuesto las medidas se recogerían en dicho convenio, debiendo contener, al menos, el convenio regulador los siguientes extremos:

a)       El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.

b)      Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.

c)      La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.

d)     La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.

e)      La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.

f)        La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer (pensión compensatoria), en su caso, a uno de los cónyuges.

 

8.  ¿Cuándo quedan sin efecto las medidas provisionales?

Las medidas provisionales quedarán sin efecto cuando sean sustituidas por las que establezca definitivamente la Sentencia o cuando se ponga fin al procedimiento de otro modo.

 

9.  ¿Se pueden modificar las medidas definitivas?

 

Dichas medidas definitivas, pese a su designación de tales, pueden ser modificadas a instancia del Ministerio Fiscal, cuando hubiera hijos menores o incapacitados, o por ambos cónyuges, en atención a la variación de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para acordarlas.

Las medidas definitivas se pueden modificar tanto en separaciones, divorcios y guarda y custodia de hijos extramatrimoniales de naturaleza contenciosa como en las de mutuo acuerdo.

 

10. ¿Qué criterios se deben tener en cuenta para que se proceda a modificar las medidas definitivas?

 

La jurisprudencia ha venido interpretando que para modificar las medidas definitivas se debe atender a:

 

• Que se hayan producidos hechos nuevos, surgidos posteriormente a la Sentencia cuyas Medidas Definitivas quieren modificarse.

 

•  Que estos hechos supongan una variación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptar las Medidas Definitivas que se pretenden modificar (por ejemplo empeoramiento de las circunstancias económicas de uno de los cónyuges).

 

• Que esta variación sustancial tenga vocación de permanencia en el tiempo, y no sea meramente puntual o transitoria.

 

• Que estos acontecimientos sean ajenos a la voluntad de la parte que solicita la modificación, y que en ningún caso las circunstancias alegadas hayan sido buscadas específicamente por quien las solicita, para obtener un pronunciamiento favorable respecto a dicha modificación de medidas.

 

Como se puede observar, en esta materia hemos reseñado los aspectos más importantes, sin embargo es de destacar que  para la adopción de las mismas es necesario un procedimiento judicial con lo que siempre es aconsejable acudir a profesionales del derecho para defender los intereses del cliente con todas las garantías.

 

Legislación y nichos de información utilizados:

• Código Civil
• Ley de Enjuiciamiento Civil
• Manual de Derecho de Familia “La modificación y extinción de las medidas y aspectos sustantivos y procesales”, editado por LEX NOVA
• Jurisprudencia del Tribunal Supremo